A BORDO DO MAYFLOWER: A EXECUÇÃO DE DECISÕES ADMINISTRATIVAS EM TERRAS DO TIO
SAM por Gonçalo Barros Cardoso
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Os tripulantes do Mayflower a assinar o Mayflower
Compact, acordo de estabelecimento da
colónia de Plymouth. |
O nosso Mayflower,
partindo hoje de Lisboa e escapando-se entre os dedos de uma greve de
estivadores, parte já com quase quatrocentos anos de atraso; o navio que partiu
de Southampton levando a bordo cento e dois separatistas ingleses, espremidos
da Europa em 1620 e alimentados de uma coragem e uma esperança outrora tão
portuguesas no Atlântico, onde encontrámos razões de vida e de morte, transportava
também as sementes de uma nova conceção política que iria germinar nas planícies
férteis e abundantes daquele continente. Hoje, quatrocentos anos depois, o Mayflower leva a bordo a massa humana
que compõe o nosso curso de Contencioso Administrativo, de modo a oferecer-nos
um vislumbre das opções político-legislativas que concretizam o princípio da
separação de poderes nos Estados Unidos da América, a mostrar-nos paralelos com
as opções tomadas entre nós e determinar alguns dos moldes mais comuns da
atuação da Administração Pública norte-americana, nomeadamente, os diferentes
tipos de procedimentos e decisões e, principalmente, os modos de efetivação
(execução) dessas decisões.
A bordo do Mayflower,
não se lobrigando ainda Cape Cod
senão na linha fina do longínquo, as dificuldades anunciam-se:
Primeiro, os vários deuses: a complexidade estrutural
resultante da existência de múltiplos ordenamentos jurídicos em concatenação, o
federal e os estaduais. Cingir-nos-emos ao plano federal nesta análise pois,
dentre os vários deuses, há que adorar o mais poderoso nesta viagem.
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Ulisses amarrado ao mastro, pelos marinheiros
surdos de cera, e as sirenas |
Segundo, as sirenas e outros bichos da mitologia marítima:
são os obstáculos conceptuais que são de dupla ordem. Por um lado a proximidade
quase-homógrafa entre conceitos do Administrative
Law e do nosso Direito Administrativo que de facto não têm conteúdos
idênticos; aqui Ulisses foi sensato e os que o acompanharam fiéis às suas
ordens, surdos de cera e por isso imunes às suas súplicas quando Ulisses quis
que o soltassem para mergulhar para a morte. Referimo-nos, nomeadamente, ao
conceito de discretion, que se
identifica amiúde mais com “uma adaptação de meios a fins do que com uma noção
de discricionariedade”[i].
Por outro lado, as dificuldades conceptuais resultam da originalidade que
caracteriza o ordenamento jurídico americano, fazendo emergir verdadeiros
bichos mitológicos, incompreensíveis senão no contexto de sobreposição de
poderes americano.[ii]
O percurso do Mayflower
é o que se segue: vamos primeiro debruçar-nos brevemente sobre o conceito de Administrative Law, de modo a determinar
a medida em que é reconduzível ao conceito de Direito Administrativo. Iremos,
de seguida, contornar os modos de funcionamento da Administração Pública americana,
realçando aqui o papel da agencies
como “protagonistas da atividade administrativa norte-americana”[iii]
e os seus modos de atuação. Iremos finalmente ancorar no tema da execução das
decisões administrativas, nosso destino proposto.
O Administrative Law, sem ser um fato à medida, serve ao Direito
Administrativo. Este conceito norte-americano de Administrative Law, cuja origem mais profunda é a common law da Inglaterra, em particular
as decisões dos tribunais ingleses no apuramento dos mecanismos de
responsabilização civil dos agentes da Coroa por danos causados a particulares
(um paralelo com o caso traumático de Agnès Blanco), tem subjacente a ideia do
controlo jurídico do aparelho governamental. De um modo mais específico o
conceito refere-se às regras e princípios que definem (i) a competência e a
estrutura das agencies e os procedimentos
que pautam a sua atuaçã, (ii) a validade das decisões administrativas e, ainda,
(iii) o papel dos tribunais no controlo da atuação da Administração. Cabe ainda
referir aqui que o Administrative Law tem essencialmente três fontes: a
Constituição, a statutory law (leis
aprovadas pelo Congresso) e decisões de tribunais sem base constitucional ou
legislativa evidente (uma common law
federal). Aludimos contudo a uma coincidência imperfeita que resulta,
nomeadamente, de certas matérias de Direito Penal serem reguladas pelo Administrative Law, à semelhança do que sucede no modelo inglês de Direito
Administrativo, objeto já de exposição no nosso blog. O fato que não é feito à medida é de facto mais largo no
ordenamento jurídico americano.
As agencies merecem
que nos detenhamos, na nossa travessia do Atlântico rumo a Cape Cod, na ilha do ciclope Polifemo. As agencies não têm qualquer assento na Constituição de 1776, que no
tocante ao poder Executivo demonstra uma parcimónia “telegráfica”, sendo assim
um produto das statutory laws do Congresso, criadas
paulatinamente em face do silêncio constitucional. Como afirma o Federal Administrative Procedure Act (FAPA), que merece também breve
referência, as agencies são todas as
entidades criadas por estas leis (ou ainda por diplomas do Presidente desde que
em conformidade com estas). São agencies,
nomeadamente: os cabinet departments
(ou departamentos governamentais, próximos dos nossos ministérios), certos
serviços integrados nestes departamentos governamentais, como a Food and Drug Administration no
Departamento da Saúde ou a Federal Energy Regulatory Commission no
Departamento da Energia. Assim, a generalidade de estruturas incumbidas de
prosseguir tarefas administrativas são qualificáveis como agencies.
Há sentido também em referir, em especial, o já aludido Federal Administrative Procedure Act (FAPA).
Este diploma aprovado em 1946 trata essencialmente questões relativas ao rulemaking e adjudication ou seja, essencialmente o regime dos procedimentos
administrativos formais. No concernente ao enforcement,
onde deve figurar a questão da execução das decisões administrativas que nos é
cara, este diploma não nos oferece um tratamento particular da matéria. A
paragem na ilha do colosso ciclópico é, aqui, infrutífera.
O contencioso
administrativo norte-americano difere do nosso pela inexistência de uma
dualidade de jurisdições que separa, como sucede entre nós, tribunais comuns de
tribunais administrativos. No que concerne ao controlo da Administração pelos
tribunais há que referir que a atuação das agencies
está sujeita à judicial review,
expressão que traduz tanto a apreciação por um tribunal de recurso de uma
decisão de um tribunal inferior quanto esta atividade de controlo, pelos
tribunais, da atuação da Administração Pública, que nos interessa aqui.
Perguntar-se-á: em que termos podem os tribunais fiscalizar a
atuação das agencies? Apresenta-se,
em resposta, um elenco de quatro situações:
Ora, em primeiro lugar, a apreciação jurisdicional impõe-se
quando as agencies queiram executar
as suas próprias decisões e para tal
careçam do acordo dos tribunais. Em segundo lugar, quando um particular
pretenda pôr em causa tais decisões ou execuções. Em terceiro e quarto lugares,
respetivamente, quando esteja em causa a responsabilidade da Administração ou
dos seus agentes e quando esteja em causa a aplicação de sanções criminais ou
civis.
Importa referir que no
contencioso norte-americano qualquer posição administrativa final é, em
princípio, sindicável. A legislação do Congresso a limitar a possibilidade
de apreciação, pelos tribunais, da atuação da Administração, é escassa; é uma
imposição que resulta de certo entendimento do princípio da separação de
poderes pelo qual o Congresso não deve limitar o âmbito de atuação dos
tribunais no controlo do Executivo, ficando estes incumbidos de delimitar o
grau de controlo. Não deve o que referimos sugerir que não há limites à
fiscalização de Executivo pelos tribunais; um limite compreensível à
fiscalização encontra-se no poder discricionário reconhecido à Administração (a
discretion, interpretada neste
sentido), pelo qual esta goza de uma margem de liberdade decisória intangível
pelos tribunais. Não se trata aqui, à semelhança aliás da aceção de poder
discricionário reconhecido à Administração entre nós, de um poder arbitrário,
podendo e devendo os tribunais apreciar condutas públicas que extravasem essa
margem. Como limites à atuação do tribunal há ainda que considerar os
pressupostos processuais que, verificando-se, permitem que este se pronuncie
sobre um assunto. E que pressupostos são estes?
1. Standing: que é um misto de legitimidade
e interesse em agir.
2. Finality: as decisões dos tribunais
reservam-se, interessantemente, às decisões finais e definitivas das agencies. Como sabemos, a ideia da
definitividade (e executoriedade) dos atos administrativos caiu, entre nós, por
terra.
3. Exhaustion: equivalente à exaustão das
garantias graciosas ao dispor dos particulares.
4. Ripeness: pressuposto curioso pelo qual
o tribunal aprecia o quão maduro está o litígio de modo a determinar a
utilidade e adequação de uma decisão, podendo a sua falta levar ao adiamento da
apreciação de determinado aspeto do litígio.
Contudo, antes de apreciar os modos de execução das decisões
da Administração, há que determinar os
seus modos de atuação. Neste domínio a grande fronteira a traçar é aquela
que separa as rules e as orders, sendo ambas decisões
unilaterais. As rules “correspondem a
uma declaração (statement) da agency
com uma aplicabilidade geral ou particular, com aplicação para o futuro,
concebida para implementar, interpretar ou fixar normas jurídicas (law) ou políticas públicas (policies), ou para descrever a
organização, o procedimento ou os requisitos de atuação de uma agency. Nele se inclui, também, a
aprovação ou a afixação, para o futuro, de tarifas (rates), retribuições (wages)
e estruturas das pessoas coletivas (corporate
structures) e financeiras”[iv].
Por seu turno, a order é qualquer
disposição final (final disposition) da agency versando sobre matéria diversa da das rules, incluindo a
decisão relativa ao licenciamento (licencing)[v].
Ora a atuação de uma agency
é suscetível de revelar-se favorável (relief)
ou desfavorável (sanction) aos
particulares. Entre os reliefs
avultam, designadamente, as isenções (exemptions) e os auxílios (assistances). Por outro lado, contam-se
entre as sanctions realidades das
mais diversas, como as sanções (penalties),
as retenções de benefícios (withholdings
of relief) ou as apreensões (takings, seizures).
Estas atuações encaixam todas no conceito de agency action.
Debrucemo-nos agora sobre os procedimentos administrativos
norte-americanos. Aqui a distinção feita acima que opõe rules e orders é útil
pois a estas atuações da Administração correspondem dois procedimentos
diversos; o procedimento que dá origem às rules denomina-se rulemaking e o procedimento que dá
origem às orders designa-se adjudication. A adjudication pode ser de dois tipos: formal e informal. A formal
assemelha-se a um julgamento num tribunal e tem por fim a resolução de um caso
concreto. Curiosamente, a decisão tomada pela agency é fiscalizada no quadro da própria agency, procedendo-se a uma estrita separação de funções no seio da
agency pela qual as pessoas responsáveis
pela decisão não coincide com as pessoas que procedem à sua fiscalização.
Naturalmente, esta prática em que os poderes decisórios e de fiscalização se
concentram nas mesmas mãos faz avermelhar o alarme que fundamenta o princípio
da separação de poderes. Contudo, há que salientar que estas fiscalizações são
normalmente alvo, precisamente pelo motivo avançado, de um escrutínio profundo
pelos tribunais. Por outro lado, a adjudication
informal ocorre em situações de cariz mais rotineiro e com menores preocupações
com a publicidade (off the record). A
FAPA não prevê qualquer iter procedimental para os procedimentos
de adjudication informais.
Relativamente ao procedimento de rulemaking, também aqui se pode proceder à distinção entre
procedimentos formais e informais, convindo salientar o encorajamento (pela
lei) de audiências dos interessados, em matérias concernentes ao ambiente e à
saúde. Sobressai também o dever de fundamentação das decisões da Administração.
Concluir-se-á que a distinção entre os procedimentos de rulemaking e adjudication é a de que aquele produz decisões em casos concretos e
que este produz normas, mas a realidade não se mostra tão simples. Primeiro, as
rules são suscetíveis de aplicação particular e, segundo, certas orders devem seguir o procedimento de adjudication (dotado de mais garantias)
sob pena de desconformidade às exigências do due process of law (com consagração expressa no Quinto Aditamento
da Constituição). Por fim, salienta-se que outros procedimentos existem para
além dos mencionados, como é caso da interpretation
e da inspection.
Detenhamo-nos ainda nas decisões
administrativas norte-americanas. Vimos já que as agencies tomam decisões unilaterais (orders e rules) mediantes
procedimentos de adjudication e rulemaking. Algumas destas decisões
produzem aquilo que se designa como legally
binding effect, podendo referir-se como exemplos as orders cujo incumprimento pelos destinatários acarreta a prática de
um ato ilícito (orders having immediate
bite), as orders provisórias e as
orders preliminares.
Ora, já se avista Cape
Cod, estando reunidas as condições, de Direito e climatéricas, que nos
permitem abordar a questão da execução das decisões administrativas, que nos
propusemos discutir. Ultrapassados ciclopes e sirenas, entre outros bichos da
mitologia, augura-se a chegada do Mayflower
a bom porto.
Há, a este respeito, que fazer algumas considerações de cariz
geral. Primeiro, e como facilmente se adivinha, as decisões administrativas são
suscetíveis de execução coerciva (execution).
A questão é, pois, saber que autoridades podem levar a cabo a execução. Ora, em
fiel correspondência com uma visão tradicional norte-americana poder-se-á dizer
que a execução das decisões administrativas carece de uma autorização de um
tribunal. Esta posição recebeu acolhimento por parte do Supreme Court[vi]
e parece estar subjacente à disposição, nesta matéria, do US Code. Contudo, sempre se reconheceu que algumas atuações da
Administração poderiam ser executadas, e algumas providências tomadas, sem
recurso aos tribunais. Assim, existe um elenco de decisões cuja execução pode
ser levada a cabo pelas próprias agencies
sem recurso prévio aos tribunais. Deste modo é possível distinguir as decisões
administrativas a este propósito nas seguintes categorias:
1. Decisões
administrativas insuscetíveis de apreciação jurisdicional e por isso
suscetíveis de execução pelas agencies (que existem em número reduzido);
2. Decisões
executáveis pela agency que as tomou,
sem prejuízo de apreciação jurisdicional subsequente. Esta categoria,
percebe-se, enquadra todas as decisões de conteúdo negativo (indeferimento de
pretensão de um particular) e algumas de conteúdo positivo apenas;
3. Decisões
executáveis pelas agencies a partir do momento em que se tornam insuscetíveis
de fiscalização jurisdicional, quer porque esta não foi desencadeada quer
porque dela não resultou a suspensão ou eliminação da sentença;
4. Decisões
que são executáveis através da aceitação de um dos respetivos destinatários,
sem prejuízo de fiscalização subsequente;
5. Decisões
de conteúdo positivo que são executáveis, na vasta maioria dos casos, somente
através dos tribunais, como é o caso das cease
and desist orders pelas quais uma agency
manda um particular cessar uma atividade.
Forçoso é ainda ter em conta os outros meios à disposição das
agencies, para além da execution,
para promover o cumprimento das suas decisões. Assim, o âmbito de enforcement das decisões não se
restringe à execution. É, designadamente,
possível a punição do destinatário pelo incumprimento da decisão (punishment for defiance).
Vejamos primeiro a
execução pelos tribunais; em face de um incumprimento de decisão
administrativa uma agency pode
recorrer aos tribunais de modo a conseguir o efeito prático da decisão pela
execução ou reagir junto dos tribunais pedindo a aplicação de sanções civis (civil litigation) ou mesmo penais (criminal
prosecution) ao particular que não
cumpre.
Ora, constatamos que a execução das decisões administrativas
com recurso aos tribunais e ao processo civil (civil litigation) consiste na propositura de uma ação pela
Administração (civil action), de modo
a obter uma ordem judicial (court order)
de cumprimento pelo particular, sob pena de desrespeito pelo tribunal (contempt of court) do particular. A
Administração pode também pedir a aplicação de sanções (civil prosecution), não sendo de se afastar a possibilidade de a
Administração cumular o pedido de cumprimento com o de sanção civil e/ou penal.
Existe ainda uma importante dimensão de tutela cautelar prevista de modo a garantir o efeito
útil das decisões administrativas, que se designa como temporary relief. Ora, o que sucede nestes casos é que a
Administração pede ao tribunal que decrete uma temporary injunction que restringe atividade do particular enquanto
a Administração não toma uma decisão final sobre a matéria do procedimento.
Perguntar-se-á: quando não existir uma disposição legal permitindo à agency pedir a temporary injunction, como se assegura o efeito útil da decisão
administrativa? A Administração deve invocar o All Writs Act, ou seja, a faculdade dos tribunais federais de
ordenar a realização ou abstenção de um ato quando se mostre necessário ou
conveniente ao exercício da sua jurisdição.
Existem outras realidades a considerar:
Os procedimentos administrativos norte-americanos têm um
traço particular: as sobpoenas. As subpoenas correspondem a intimações, ou seja, determinações de uma
agency dirigidas a particulares para que estes apresentem determinados
documentos ou informações.
A criminal prosecution
e a civil prosecution são realidades
já por nós referidas e que, como vimos oportunamente, podem ser cumuladas com o
pedido de execução.
Consideremos ainda os consent
decrees que concernem ao Direito da Concorrência (Antitrust Law) e pelos
quais uma agency e um particular se
dirigem, em conjunto, a um tribunal de modo a deste obter um judicial consent decree. Em causa aqui
não está a resolução de um conflito mas antes uma homologação de um acordo entre
particular e Administração pelo tribunal, acordo cuja violação pelo particular
acarreta as consequências do contempt of
court.
Por fim, falemos da execução
pela via administrativa.
Ora, a execução por via exclusivamente administrativa depende
de uma authorization (uma atribuição,
por lei, dessa competência). Resulta assim que na ausência de authorization expressa a Administração
não pode, em princípio, proceder à execução das suas decisões sem recorrer aos
tribunais. Quando pode então a Administração, na ausência de authorization expressa, proceder ainda
assim à execução das suas decisões sem intervenção de um tribunal? Em causa
estarão situações especiais, ligadas no essencial a perturbações da ordem
pública (public nuisances), das quais
servem como exemplo o abate de animais perigosos ou a destruição de edifícios
de modo a impedir o alastramento de incêndios. No caso Fahey v. Malone o Supreme Court julgou admissível a tomada
administrativa sumária de um banco, sem audição prévia dos interessados, com o
fim de proteger interesses públicos postos em causa poe práticas bancárias
incorretas e graves.
Refiramo-nos agora às sanções
aplicáveis pela Administração, sendo de salientar que a possibilidade de
aplicação, pela Administração, de sanções, dependerá sempre de lei habilitante,
expressa ou implícita. Alguns exemplos de sanções administrativas são: a administrative fine, que corresponde a
uma multa administrativa, uma sanção pecuniária e é uma figura distintiva do
sistema jurídico norte-americano devendo a sua aplicação, necessariamente, ser
precedida de audiência prévia dos interessados e competindo a sua execução aos
tribunais e a reprimand, que
corresponde a uma admoestação.
Quanto aos meios à
disposição dos particulares não deixaremos de salientar, sendo contudo a
pretensão deste breve estudo mais modesta porque cingida à execução das
decisões da Administração, o direito de resistência exercível, que se afigura
amiúde arriscado para o particular. Estará sempre à disposição do particular a
possibilidade de recorrer aos tribunais de modo a que estes fiscalizem a
legalidade da atuação administrativa. Note-se que algumas leis preveem a
automática suspensão das decisões administrativa embora mais frequentemente o
particular tenha um direito a obter a suspensão, ficando esta dependente da equitable discretion of the court, que
julgará casuisticamente a sua admissibilidade. Os particulares têm ainda a
possibilidade de instaurar ações de modo a compelir a administração a executar
as suas decisões, estando em causa uma conduta omissiva da administração.
Chegado o momento de encerrar esta incursão modesta pelo
ordenamento jurídico norte-americano, pela atuação da Administração
norte-americana, suas decisões e execução das mesmas, o Mayflower pode largar a âncora em Cape Cod e podem os nossos tripulantes pisar território americano,
esperamos, com algum conhecimento da realidade jurídica ali assente.
por Gonçalo
Barros Cardoso (140108127)
[i]
Lamy de Fountoura, A Execução das Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano,
pág. 278.
[ii]
É o caso da deference, figura
compreensível apenas no seio de um ordenamento em que se denota uma
sobreposição de jurisdições tão flagrante quanto no norte-americano.
[iii]
Lamy de Fountoura, A Execução das
Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano, pág. 279.
[iv]
Lamy de Fountoura, A Execução das
Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano, pág. 293.
[v]
Licencing consiste na concessão por uma agency
de uma qualquer permissão, nomeadamente, de direitos, alvarás (charters) ou
certificados.
[vi] Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp.
Bibliografia:
Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 3ª edição, Coimbra, Almedina,
2006.
Dworkin,
Ronald, Taking Rights Seriously.
Lamy de Fontoura, A
Execução das Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano.
Parker,
Reginald, The Execution of Administrative
Acts, The University of Chicago Law Review.
Variados sítios na internet relativos, em particular, a
casos do Supreme Court.
