Análise crítica do Acórdão de 29 de Junho de 2006 do Supremo Tribunal Administrativo – proc. 044141

Factos:

a)      Em reunião do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), de 30/03/1998, foi deliberado instaurar processo disciplinar (P.D. nº 439) contra o Juiz-Desembargador da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo (TCA);

b)      Esta deliberação teve origem numa participação remetida àquele Conselho, em 19/03/1998, pelo Juiz-Presidente do TCA, na qual se imputa ao Juiz-Desembargador da Secção do Contencioso Administrativo do TCA conduta suscetível de integrar infração disciplinar;

c)      O recorrente (o referido Juiz-Desembargador da Secção do Contencioso Administrativo do TCA) foi informado da instauração do processo disciplinar por ofício de 03/04/1998;

d)      A 22/05/1998, foi deduzida acusação contra o arguido;

e)      A 08/03/1999, foi proferida decisão final no processo disciplinar, tendo o CSTAF deliberado aplicar ao arguido a pena de inatividade graduada em um ano, dando por finda a comissão permanente de serviço como Juiz Desembargador da Secção do Contencioso Administrativo do TCA;

f)       Desta decisão foi interposto, no Supremo Tribunal Administrativo (STA), recurso contencioso de anulação, com o fundamento de que, do ato administrativo de instauração do processo disciplinar, resultou para o recorrente a lesão de direitos, nomeadamente, do direito à promoção na carreira (por força do art.º 108º nº 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais – EMJ, a promoção na carreira suspende-se, com a instauração de um processo disciplinar) e ao exercício das suas funções (o art.º 116º nº 1 do EMJ estabelece a suspensão preventiva do exercício de funções, com a instauração de um processo disciplinar).

Fundamentação:

I.     O ato que ordena a instauração de um processo disciplinar é, em princípio, um ato preparatório, não diretamente lesivo, como tal, não recorrível contenciosamente;

II.     Só assim não será nos casos em que o ato preparatório ou interlocutório possuir, em concreto, características de lesividade autónoma e imediata, desencadeando diretamente na esfera jurídica do interessado consequências lesivas imediatas;

III.     Fora destes casos, comummente qualificados como atos destacáveis para efeitos de impugnação contenciosa, só o ato final do processo disciplinar assumirá a natureza de ato lesivo, aí se podendo invocar todas as ilegalidades ocorridas durante o procedimento, designadamente as reportadas aos atos preparatórios ou de trâmite, não destacáveis, e que, desse modo, se refletem no ato final;

IV.     A “lesão” de que fala o texto constitucional (art.º 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa – daqui em diante CRP), como pressuposto da impugnabilidade contenciosa, é uma lesão objetiva e atual, e não meramente potencial ou abstrata, ou seja, com virtualidade para provocar uma alteração objetiva da ordem jurídica, visando definir inovatoriamente uma concreta situação jurídico-administrativa;

V.     E este entendimento em nada colide, igualmente, com a garantia constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, consagrada nos arts.º 20º nº 1 da CRP, nos termos do qual “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.

Decisão:

O STA decidiu rejeitar o recurso por manifesta ilegalidade da sua interposição, nos termos do art.º 57º, § 4º do RSTA e condenar o recorrente no pagamento das custas.

Apreciação Crítica:

A posição defendida pelo Supremo Tribunal Administrativo, no meu entender, não está de acordo com o critério que quer a Constituição quer o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) utilizam para determinar o ato administrativo de que se pode recorrer judicialmente.

Com efeito, na Constituição prevê-se que seja “garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, (…) a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem” (art.º 268º nº4); por sua vez, no Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece-se que “ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos (…) cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos” (art.º 51º nº1). Ou seja, destes dois preceitos resulta que um dos critérios para a impugnação de atos administrativos é o da lesão de direitos.

Assim, basta que o particular alegue a violação de um direito subjetivo para poder impugná-lo, independentemente de o ato administrativo se inserir num procedimento administrativo e não constituir a “decisão final da Administração”.

Antes da Reforma do Contencioso Administrativo de 2004, alguma doutrina administrativista entendia que a condição de recorribilidade do ato administrativo assentava na sua tripla definitividade (definitividade material, horizontal e vertical) e na sua executoriedade. Deste modo, só o ato administrativo definitivo e executório era impugnável judicialmente.

Esta posição limitadora do direito de acesso à Justiça Administrativa era (e, ao que parece, a avaliar por este acórdão de 2006, ainda é) seguida pela jurisprudência, como se constata pela seguinte passagem do acórdão supra citado: “a inimpugnabilidade contenciosa dos atos preparatórios (concretamente daquele que determina a instauração de processo disciplinar), pela simples razão de que não geram a lesão autónoma e imediata, não implica qualquer supressão ou limitação do direito de ver apreciada a legalidade do referido ato, uma vez que, à luz do princípio da impugnação unitária, as eventuais ilegalidades que afetem o ato preparatório podem ser convocadas e apreciadas no recurso interposto do ato final do procedimento, no qual se mostram naturalmente refletidas”. Daqui resulta que, para quem defendia que só o ato administrativo definitivo e executório era judicialmente impugnável, um qualquer ato praticado durante um procedimento administrativo, uma vez que tendia a uma solução final, essa sim impugnável porque material, horizontal e verticalmente definitiva, não lesava nenhum direito do particular, consequentemente era inimpugnável.

Com o devido respeito, parece-me que o STA não decidiu bem. A meu ver, o ato que instaurou o procedimento disciplinar efetivamente lesou os direitos do Juiz-Desembargador da Secção do Contencioso Administrativo do TCA, não só porque, por efeito desse ato administrativo, o referido Juiz-Desembargador viu ficar suspensa a progressão da sua carreira, como também teve de suportar as consequências nefastas da prévia suspensão do exercício das suas funções.

Sendo assim, e contrariamente ao que foi alegado no douto acórdão, em que se diz expressamente que “quanto à possibilidade de promoção, o magistrado alvo de processo disciplinar não deixa de ser promovido por tal circunstância, apenas se suspendendo a promoção – com reserva da respetiva vaga – até à decisão final do processo disciplinar, efetivando-se então, a partir desta decisão final do procedimento, a sua promoção ou nomeação, com salvaguarda de todos os efeitos de antiguidade e remuneratórios que lhe caberiam, ou, sendo caso disso, a sua não promoção, mas então por virtude da aplicação de uma determinada pena disciplinar”, e que
“no que toca à possibilidade da suspensão preventiva, ela não pode exceder 90 dias, decorre de proposta do instrutor, e depende da existência de fortes indícios de que venha a ser aplicada uma pena de transferência ou outra mais grave, e de que a manutenção em funções seja prejudicial ao prestígio ou dignidade da função”, numa tentativa frustrada de provar a inexistência de lesão, entendo que, hoje, conforme os arts.º 268º nº4 da CRP e 51º nº1 do CPTA, a lesão de direitos é o fundamento por excelência para a impugnação de atos administrativos.

A definitividade material, horizontal e vertical e a executoriedade que o tribunal, disfarçadamente, exige não faz sentido: porque, por um lado, atualmente, a Administração exerce tarefas que não são sempre desfavoráveis (ex.: concessão de uma bolsa de estudo), donde a ideia de execução coativa imediata (ato administrativo executório) já não colhe; e porque, por outro, quer a Constituição quer o Cód. de Processo nos Tribunais Administrativos apenas exigem o critério da lesão de direitos, isto é, já não importa, para efeitos de recorribilidade judicial do ato administrativo, que ele seja material, horizontal e verticalmente definitivo.

Note-se, a benefício de explicação, que segundo a doutrina administrativista clássica o ato administrativo seria:

a.      materialmente definitivo: se definisse a situação jurídica concreta dos particulares (hoje não se exige esta definitividade material; aliás essa definitividade só era compatível com a absoluta confusão entre administrar e julgar, porque os atos administrativos não têm de definir o direito no caso concreto, essa é uma tarefa exclusivamente reservada aos tribunais);

b.      horizontalmente definitivo: se fosse a conclusão de todo o processo de tomada de decisão do órgão administrativo competente (hoje sabemos que mesmo os atos, que sendo praticados no âmbito de um procedimento administrativo, não traduzam a “decisão administrativa final” podem ser impugnados, desde que (como é obvio) sejam lesivos dos direitos dos particulares);

c.       verticalmente definitivo: se, para que se pudesse dele recorrer contenciosamente, se exigisse que tivesse sido emanado pelo órgão de topo da hierarquia administrativa (hoje qualquer ato administrativo, seja ou não emanado pelo superior hierárquico, pode ser impugnado – eliminação do recurso hierárquico necessário).

Por tudo isto, entendo que o tribunal não esteve bem quando decidiu rejeitar as pretensões do Juiz-Desembargador da Secção do Contencioso Administrativo do TCA. O tribunal essencialmente falhou na demonstração da inexistência da lesão dos direitos do particular. Para que se chegasse à conclusão de que a impugnação do ato administrativo de instauração do procedimento disciplinar não deveria proceder, o tribunal tinha de provar que não houve lesão.

Ora em todo o acórdão, não obstante o tribunal reconhecer a existência do critério da lesão dos direitos do particular, não ficou provada a inexistência desta lesão, o tribunal limitou-se a pressupor que da instauração de um procedimento disciplinar não resultaria, ab initio, uma lesão para o particular.

Se me é permitida a crítica, não creio que possamos partir de “pressuposições” ou de “pré-conceitos”, quanto à possível lesividade de um ato administrativo que instaure um procedimento disciplinar. Se o tribunal indefere a impugnação de um ato administrativo tem de provar que ele não lesou os direitos do particular. Parece-me que isso não foi feito porque, de facto, houve lesão, mas como o tribunal prefere (embora não o admita expressamente) o “caminho” da exigência de tripla definitividade do ato administrativo (lógica clássica ultrapassada), ao da exigência da lesão dos direitos do particular, não se verificando os pressupostos do primeiro, a decisão é simples (mas, incorreta): indeferir a impugnação do ato administrativo de instauração do procedimento disciplinar.