A BORDO DO MAYFLOWER: A EXECUÇÃO DE DECISÕES ADMINISTRATIVAS EM TERRAS DO TIO SAM por Gonçalo Barros Cardoso       



Os tripulantes do Mayflower a assinar o Mayflower
Compact, acordo de estabelecimento da
colónia de Plymouth.

O nosso Mayflower, partindo hoje de Lisboa e escapando-se entre os dedos de uma greve de estivadores, parte já com quase quatrocentos anos de atraso; o navio que partiu de Southampton levando a bordo cento e dois separatistas ingleses, espremidos da Europa em 1620 e alimentados de uma coragem e uma esperança outrora tão portuguesas no Atlântico, onde encontrámos razões de vida e de morte, transportava também as sementes de uma nova conceção política que iria germinar nas planícies férteis e abundantes daquele continente. Hoje, quatrocentos anos depois, o Mayflower leva a bordo a massa humana que compõe o nosso curso de Contencioso Administrativo, de modo a oferecer-nos um vislumbre das opções político-legislativas que concretizam o princípio da separação de poderes nos Estados Unidos da América, a mostrar-nos paralelos com as opções tomadas entre nós e determinar alguns dos moldes mais comuns da atuação da Administração Pública norte-americana, nomeadamente, os diferentes tipos de procedimentos e decisões e, principalmente, os modos de efetivação (execução) dessas decisões.

A bordo do Mayflower, não se lobrigando ainda Cape Cod senão na linha fina do longínquo, as dificuldades anunciam-se:

Primeiro, os vários deuses: a complexidade estrutural resultante da existência de múltiplos ordenamentos jurídicos em concatenação, o federal e os estaduais. Cingir-nos-emos ao plano federal nesta análise pois, dentre os vários deuses, há que adorar o mais poderoso nesta viagem.



Ulisses amarrado ao mastro, pelos marinheiros
surdos de cera, e as sirenas 

Segundo, as sirenas e outros bichos da mitologia marítima: são os obstáculos conceptuais que são de dupla ordem. Por um lado a proximidade quase-homógrafa entre conceitos do Administrative Law e do nosso Direito Administrativo que de facto não têm conteúdos idênticos; aqui Ulisses foi sensato e os que o acompanharam fiéis às suas ordens, surdos de cera e por isso imunes às suas súplicas quando Ulisses quis que o soltassem para mergulhar para a morte. Referimo-nos, nomeadamente, ao conceito de discretion, que se identifica amiúde mais com “uma adaptação de meios a fins do que com uma noção de discricionariedade”[i]. Por outro lado, as dificuldades conceptuais resultam da originalidade que caracteriza o ordenamento jurídico americano, fazendo emergir verdadeiros bichos mitológicos, incompreensíveis senão no contexto de sobreposição de poderes americano.[ii]

O percurso do Mayflower é o que se segue: vamos primeiro debruçar-nos brevemente sobre o conceito de Administrative Law, de modo a determinar a medida em que é reconduzível ao conceito de Direito Administrativo. Iremos, de seguida, contornar os modos de funcionamento da Administração Pública americana, realçando aqui o papel da agencies como “protagonistas da atividade administrativa norte-americana”[iii] e os seus modos de atuação. Iremos finalmente ancorar no tema da execução das decisões administrativas, nosso destino proposto.

O Administrative Law, sem ser um fato à medida, serve ao Direito Administrativo. Este conceito norte-americano de Administrative Law, cuja origem mais profunda é a common law da Inglaterra, em particular as decisões dos tribunais ingleses no apuramento dos mecanismos de responsabilização civil dos agentes da Coroa por danos causados a particulares (um paralelo com o caso traumático de Agnès Blanco), tem subjacente a ideia do controlo jurídico do aparelho governamental. De um modo mais específico o conceito refere-se às regras e princípios que definem (i) a competência e a estrutura das agencies e os procedimentos que pautam a sua atuaçã, (ii) a validade das decisões administrativas e, ainda, (iii) o papel dos tribunais no controlo da atuação da Administração. Cabe ainda referir aqui que o Administrative Law tem essencialmente três fontes: a Constituição, a statutory law (leis aprovadas pelo Congresso) e decisões de tribunais sem base constitucional ou legislativa evidente (uma common law federal). Aludimos contudo a uma coincidência imperfeita que resulta, nomeadamente, de certas matérias de Direito Penal serem reguladas pelo Administrative Law, à semelhança do que sucede no modelo inglês de Direito Administrativo, objeto já de exposição no nosso blog. O fato que não é feito à medida é de facto mais largo no ordenamento jurídico americano.

As agencies merecem que nos detenhamos, na nossa travessia do Atlântico rumo a Cape Cod, na ilha do ciclope Polifemo. As agencies não têm qualquer assento na Constituição de 1776, que no tocante ao poder Executivo demonstra uma parcimónia “telegráfica”, sendo assim um produto das statutory laws do Congresso, criadas paulatinamente em face do silêncio constitucional. Como afirma o Federal Administrative Procedure Act (FAPA), que merece também breve referência, as agencies são todas as entidades criadas por estas leis (ou ainda por diplomas do Presidente desde que em conformidade com estas). São agencies, nomeadamente: os cabinet departments (ou departamentos governamentais, próximos dos nossos ministérios), certos serviços integrados nestes departamentos governamentais, como a Food and Drug Administration no Departamento da Saúde ou a Federal Energy Regulatory Commission no Departamento da Energia. Assim, a generalidade de estruturas incumbidas de prosseguir tarefas administrativas são qualificáveis como agencies.

Há sentido também em referir, em especial, o já aludido Federal Administrative Procedure Act (FAPA). Este diploma aprovado em 1946 trata essencialmente questões relativas ao rulemaking e adjudication ou seja, essencialmente o regime dos procedimentos administrativos formais. No concernente ao enforcement, onde deve figurar a questão da execução das decisões administrativas que nos é cara, este diploma não nos oferece um tratamento particular da matéria. A paragem na ilha do colosso ciclópico é, aqui, infrutífera.

O contencioso administrativo norte-americano difere do nosso pela inexistência de uma dualidade de jurisdições que separa, como sucede entre nós, tribunais comuns de tribunais administrativos. No que concerne ao controlo da Administração pelos tribunais há que referir que a atuação das agencies está sujeita à judicial review, expressão que traduz tanto a apreciação por um tribunal de recurso de uma decisão de um tribunal inferior quanto esta atividade de controlo, pelos tribunais, da atuação da Administração Pública, que nos interessa aqui.

Perguntar-se-á: em que termos podem os tribunais fiscalizar a atuação das agencies? Apresenta-se, em resposta, um elenco de quatro situações:

Ora, em primeiro lugar, a apreciação jurisdicional impõe-se quando as agencies queiram executar as suas próprias decisões e para tal careçam do acordo dos tribunais. Em segundo lugar, quando um particular pretenda pôr em causa tais decisões ou execuções. Em terceiro e quarto lugares, respetivamente, quando esteja em causa a responsabilidade da Administração ou dos seus agentes e quando esteja em causa a aplicação de sanções criminais ou civis.

Importa referir que no contencioso norte-americano qualquer posição administrativa final é, em princípio, sindicável. A legislação do Congresso a limitar a possibilidade de apreciação, pelos tribunais, da atuação da Administração, é escassa; é uma imposição que resulta de certo entendimento do princípio da separação de poderes pelo qual o Congresso não deve limitar o âmbito de atuação dos tribunais no controlo do Executivo, ficando estes incumbidos de delimitar o grau de controlo. Não deve o que referimos sugerir que não há limites à fiscalização de Executivo pelos tribunais; um limite compreensível à fiscalização encontra-se no poder discricionário reconhecido à Administração (a discretion, interpretada neste sentido), pelo qual esta goza de uma margem de liberdade decisória intangível pelos tribunais. Não se trata aqui, à semelhança aliás da aceção de poder discricionário reconhecido à Administração entre nós, de um poder arbitrário, podendo e devendo os tribunais apreciar condutas públicas que extravasem essa margem. Como limites à atuação do tribunal há ainda que considerar os pressupostos processuais que, verificando-se, permitem que este se pronuncie sobre um assunto. E que pressupostos são estes?

1.       Standing: que é um misto de legitimidade e interesse em agir.

2.       Finality: as decisões dos tribunais reservam-se, interessantemente, às decisões finais e definitivas das agencies. Como sabemos, a ideia da definitividade (e executoriedade) dos atos administrativos caiu, entre nós, por terra.

3.       Exhaustion: equivalente à exaustão das garantias graciosas ao dispor dos particulares.

4.       Ripeness: pressuposto curioso pelo qual o tribunal aprecia o quão maduro está o litígio de modo a determinar a utilidade e adequação de uma decisão, podendo a sua falta levar ao adiamento da apreciação de determinado aspeto do litígio.

Contudo, antes de apreciar os modos de execução das decisões da Administração, há que determinar os seus modos de atuação. Neste domínio a grande fronteira a traçar é aquela que separa as rules e as orders, sendo ambas decisões unilaterais. As rules “correspondem a uma declaração (statement) da agency com uma aplicabilidade geral ou particular, com aplicação para o futuro, concebida para implementar, interpretar ou fixar normas jurídicas (law) ou políticas públicas (policies), ou para descrever a organização, o procedimento ou os requisitos de atuação de uma agency. Nele se inclui, também, a aprovação ou a afixação, para o futuro, de tarifas (rates), retribuições (wages) e estruturas das pessoas coletivas (corporate structures) e financeiras”[iv]. Por seu turno, a order é qualquer disposição final (final disposition) da agency versando sobre matéria diversa da das rules, incluindo a decisão relativa ao licenciamento (licencing)[v].

Ora a atuação de uma agency é suscetível de revelar-se favorável (relief) ou desfavorável (sanction) aos particulares. Entre os reliefs avultam, designadamente, as isenções (exemptions) e os auxílios (assistances). Por outro lado, contam-se entre as sanctions realidades das mais diversas, como as sanções (penalties), as retenções de benefícios (withholdings of relief) ou as apreensões (takings, seizures).

Estas atuações encaixam todas no conceito de agency action.

Debrucemo-nos agora sobre os procedimentos administrativos norte-americanos. Aqui a distinção feita acima que opõe rules e orders é útil pois a estas atuações da Administração correspondem dois procedimentos diversos; o procedimento que dá origem às rules denomina-se rulemaking e o procedimento que dá origem às orders designa-se adjudication. A adjudication pode ser de dois tipos: formal e informal. A formal assemelha-se a um julgamento num tribunal e tem por fim a resolução de um caso concreto. Curiosamente, a decisão tomada pela agency é fiscalizada no quadro da própria agency, procedendo-se a uma estrita separação de funções no seio da agency pela qual as pessoas responsáveis pela decisão não coincide com as pessoas que procedem à sua fiscalização. Naturalmente, esta prática em que os poderes decisórios e de fiscalização se concentram nas mesmas mãos faz avermelhar o alarme que fundamenta o princípio da separação de poderes. Contudo, há que salientar que estas fiscalizações são normalmente alvo, precisamente pelo motivo avançado, de um escrutínio profundo pelos tribunais. Por outro lado, a adjudication informal ocorre em situações de cariz mais rotineiro e com menores preocupações com a publicidade (off the record). A FAPA não prevê qualquer iter procedimental para os procedimentos de adjudication informais.

Relativamente ao procedimento de rulemaking, também aqui se pode proceder à distinção entre procedimentos formais e informais, convindo salientar o encorajamento (pela lei) de audiências dos interessados, em matérias concernentes ao ambiente e à saúde. Sobressai também o dever de fundamentação das decisões da Administração.

Concluir-se-á que a distinção entre os procedimentos de rulemaking e adjudication é a de que aquele produz decisões em casos concretos e que este produz normas, mas a realidade não se mostra tão simples. Primeiro, as rules são suscetíveis de aplicação particular e, segundo, certas orders devem seguir o procedimento de adjudication (dotado de mais garantias) sob pena de desconformidade às exigências do due process of law (com consagração expressa no Quinto Aditamento da Constituição). Por fim, salienta-se que outros procedimentos existem para além dos mencionados, como é caso da interpretation e da inspection.

Detenhamo-nos ainda nas decisões administrativas norte-americanas. Vimos já que as agencies tomam decisões unilaterais (orders e rules) mediantes procedimentos de adjudication e rulemaking. Algumas destas decisões produzem aquilo que se designa como legally binding effect, podendo referir-se como exemplos as orders cujo incumprimento pelos destinatários acarreta a prática de um ato ilícito (orders having immediate bite), as orders provisórias e as orders preliminares.

Ora, já se avista Cape Cod, estando reunidas as condições, de Direito e climatéricas, que nos permitem abordar a questão da execução das decisões administrativas, que nos propusemos discutir. Ultrapassados ciclopes e sirenas, entre outros bichos da mitologia, augura-se a chegada do Mayflower a bom porto.

Há, a este respeito, que fazer algumas considerações de cariz geral. Primeiro, e como facilmente se adivinha, as decisões administrativas são suscetíveis de execução coerciva (execution). A questão é, pois, saber que autoridades podem levar a cabo a execução. Ora, em fiel correspondência com uma visão tradicional norte-americana poder-se-á dizer que a execução das decisões administrativas carece de uma autorização de um tribunal. Esta posição recebeu acolhimento por parte do Supreme Court[vi] e parece estar subjacente à disposição, nesta matéria, do US Code. Contudo, sempre se reconheceu que algumas atuações da Administração poderiam ser executadas, e algumas providências tomadas, sem recurso aos tribunais. Assim, existe um elenco de decisões cuja execução pode ser levada a cabo pelas próprias agencies sem recurso prévio aos tribunais. Deste modo é possível distinguir as decisões administrativas a este propósito nas seguintes categorias:

1.       Decisões administrativas insuscetíveis de apreciação jurisdicional e por isso suscetíveis de execução pelas agencies (que existem em número reduzido);

2.       Decisões executáveis pela agency que as tomou, sem prejuízo de apreciação jurisdicional subsequente. Esta categoria, percebe-se, enquadra todas as decisões de conteúdo negativo (indeferimento de pretensão de um particular) e algumas de conteúdo positivo apenas;

3.       Decisões executáveis pelas agencies a partir do momento em que se tornam insuscetíveis de fiscalização jurisdicional, quer porque esta não foi desencadeada quer porque dela não resultou a suspensão ou eliminação da sentença;

4.       Decisões que são executáveis através da aceitação de um dos respetivos destinatários, sem prejuízo de fiscalização subsequente;

5.       Decisões de conteúdo positivo que são executáveis, na vasta maioria dos casos, somente através dos tribunais, como é o caso das cease and desist orders pelas quais uma agency manda um particular cessar uma atividade.

Forçoso é ainda ter em conta os outros meios à disposição das agencies, para além da execution, para promover o cumprimento das suas decisões. Assim, o âmbito de enforcement das decisões não se restringe à execution. É, designadamente, possível a punição do destinatário pelo incumprimento da decisão (punishment for defiance).

Vejamos primeiro a execução pelos tribunais; em face de um incumprimento de decisão administrativa uma agency pode recorrer aos tribunais de modo a conseguir o efeito prático da decisão pela execução ou reagir junto dos tribunais pedindo a aplicação de sanções civis (civil litigation) ou mesmo penais (criminal prosecution) ao particular que não cumpre.

Ora, constatamos que a execução das decisões administrativas com recurso aos tribunais e ao processo civil (civil litigation) consiste na propositura de uma ação pela Administração (civil action), de modo a obter uma ordem judicial (court order) de cumprimento pelo particular, sob pena de desrespeito pelo tribunal (contempt of court) do particular. A Administração pode também pedir a aplicação de sanções (civil prosecution), não sendo de se afastar a possibilidade de a Administração cumular o pedido de cumprimento com o de sanção civil e/ou penal.

Existe ainda uma importante dimensão de tutela cautelar prevista de modo a garantir o efeito útil das decisões administrativas, que se designa como temporary relief. Ora, o que sucede nestes casos é que a Administração pede ao tribunal que decrete uma temporary injunction que restringe atividade do particular enquanto a Administração não toma uma decisão final sobre a matéria do procedimento. Perguntar-se-á: quando não existir uma disposição legal permitindo à agency pedir a temporary injunction, como se assegura o efeito útil da decisão administrativa? A Administração deve invocar o All Writs Act, ou seja, a faculdade dos tribunais federais de ordenar a realização ou abstenção de um ato quando se mostre necessário ou conveniente ao exercício da sua jurisdição.

Existem outras realidades a considerar:

Os procedimentos administrativos norte-americanos têm um traço particular: as sobpoenas. As subpoenas correspondem a intimações, ou seja, determinações de uma agency dirigidas a particulares para que estes apresentem determinados documentos ou informações.

A criminal prosecution e a civil prosecution são realidades já por nós referidas e que, como vimos oportunamente, podem ser cumuladas com o pedido de execução.

Consideremos ainda os consent decrees que concernem ao Direito da Concorrência (Antitrust Law) e pelos quais uma agency e um particular se dirigem, em conjunto, a um tribunal de modo a deste obter um judicial consent decree. Em causa aqui não está a resolução de um conflito mas antes uma homologação de um acordo entre particular e Administração pelo tribunal, acordo cuja violação pelo particular acarreta as consequências do contempt of court.

Por fim, falemos da execução pela via administrativa.

Ora, a execução por via exclusivamente administrativa depende de uma authorization (uma atribuição, por lei, dessa competência). Resulta assim que na ausência de authorization expressa a Administração não pode, em princípio, proceder à execução das suas decisões sem recorrer aos tribunais. Quando pode então a Administração, na ausência de authorization expressa, proceder ainda assim à execução das suas decisões sem intervenção de um tribunal? Em causa estarão situações especiais, ligadas no essencial a perturbações da ordem pública (public nuisances), das quais servem como exemplo o abate de animais perigosos ou a destruição de edifícios de modo a impedir o alastramento de incêndios. No caso Fahey v. Malone o Supreme Court julgou admissível a tomada administrativa sumária de um banco, sem audição prévia dos interessados, com o fim de proteger interesses públicos postos em causa poe práticas bancárias incorretas e graves.

Refiramo-nos agora às sanções aplicáveis pela Administração, sendo de salientar que a possibilidade de aplicação, pela Administração, de sanções, dependerá sempre de lei habilitante, expressa ou implícita. Alguns exemplos de sanções administrativas são: a administrative fine, que corresponde a uma multa administrativa, uma sanção pecuniária e é uma figura distintiva do sistema jurídico norte-americano devendo a sua aplicação, necessariamente, ser precedida de audiência prévia dos interessados e competindo a sua execução aos tribunais e a reprimand, que corresponde a uma admoestação.

Quanto aos meios à disposição dos particulares não deixaremos de salientar, sendo contudo a pretensão deste breve estudo mais modesta porque cingida à execução das decisões da Administração, o direito de resistência exercível, que se afigura amiúde arriscado para o particular. Estará sempre à disposição do particular a possibilidade de recorrer aos tribunais de modo a que estes fiscalizem a legalidade da atuação administrativa. Note-se que algumas leis preveem a automática suspensão das decisões administrativa embora mais frequentemente o particular tenha um direito a obter a suspensão, ficando esta dependente da equitable discretion of the court, que julgará casuisticamente a sua admissibilidade. Os particulares têm ainda a possibilidade de instaurar ações de modo a compelir a administração a executar as suas decisões, estando em causa uma conduta omissiva da administração.

Chegado o momento de encerrar esta incursão modesta pelo ordenamento jurídico norte-americano, pela atuação da Administração norte-americana, suas decisões e execução das mesmas, o Mayflower pode largar a âncora em Cape Cod e podem os nossos tripulantes pisar território americano, esperamos, com algum conhecimento da realidade jurídica ali assente.

por Gonçalo Barros Cardoso (140108127)

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[i]  Lamy de Fountoura, A Execução das Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano, pág. 278.

[ii] É o caso da deference, figura compreensível apenas no seio de um ordenamento em que se denota uma sobreposição de jurisdições tão flagrante quanto no norte-americano.

[iii] Lamy de Fountoura, A Execução das Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano, pág. 279.

[iv] Lamy de Fountoura, A Execução das Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano, pág. 293.

[v] Licencing consiste na concessão por uma agency de uma qualquer permissão, nomeadamente, de direitos, alvarás (charters) ou certificados.

[vi] Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp.

 

Bibliografia:

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 3ª edição, Coimbra, Almedina, 2006.

Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously.

Lamy de Fontoura, A Execução das Decisões Administrativas no Direito Norte-Americano.

Parker, Reginald, The Execution of Administrative Acts, The University of Chicago Law Review.

 

Variados sítios na internet relativos, em particular, a casos do Supreme Court.